Mucho se ha hablado del sentido del silencio administrativo en los procedimientos de licencias. Lejos de tomar partida por alguna postura doctrinal, nos vamos a limitar a establecer el complejo régimen legal y jurisprudencial existente.
Como conocemos, con carácter general el art. 24.1 de la LPAC establece la norma general de que el silencio administrativo será siempre positivo con una excepción significativa: aquellos supuestos en los que una Ley establezca el silencio negativo.
24.1. (…) en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado (…) el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley (…) establezcan lo contrario”.
La aplicación de este principio al campo de las licencias suponía un verdadero desastre: se presenta una solicitud de licencia (que puede ser contraria al planeamiento) y se entiende concedida por el transcurso de tres meses, debiendo la administración revocar o revisar posteriormente la licencia y otorgando una indemnización al solicitante. Esta solución fue rechazada casi de forma unánime por la jurisprudencia. La solución se basó en la aplicación preferente de que en ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística.
No obstante, y puestos en el plano doctrinal se daba una paradoja. Si la administración no contestaba existe silencio positivo para el ciudadano, en el supuesto de que el proyecto cumpliese. Pero ante la falta de resolución el ciudadano necesita un título que le diga ante terceros y por seguridad jurídica, de un documento que así lo exprese. Al existir silencio, jurídicamente no se puede recurrir, por cuanto sería inaudito acudir a un contencioso solicitando la nulidad o anulabilidad del otorgamiento por silencio de la licencia. Sólo cabía el extraño trámite de la certificación de acto presunto y frente a la falta de emisión acudir a la jurisdicción, lo que supone una compleja vía para poder acceder a la tutela judicial efectiva.
Pero el problema sigue estando ahí, por cuanto las leyes del suelo autonómicas (la LSG y la LOUGA no fueron una excepción) no establecían de modo expreso el silencio negativo. Por este motivo, el legislador estatal decidió atajar el problema estableciendo en el art. 11.4 del TRLSRU, el silencio administrativo para la mayor parte de los actos edificatorios y de parcelación. El problema es que el Tribunal Constitucional los ha decretado parcialmente inconstitucionales, complicando si cabe un poco más la cuestión, al hacer ahora un régimen complejísimo.
En este estado de cosas, podemos resumir el estado actual del complicadísimo régimen del silencio, siguiendo los supuestos establecidos en el art. 11.4 del TRLSRU, conforme con la STC 143/2017, de 14 de diciembre, la que establece en su fundamento 23 un complicadísimo régimen que se resume:
a) Movimientos de tierras, explanaciones, parcelaciones, segregaciones u otros actos de división de fincas en cualquier clase de suelo, cuando no formen parte de un proyecto de reparcelación.
1. Existe silencio negativo respecto a los movimientos de tierras y explanaciones.
23. (…) La regulación del silencio negativo no será inconstitucional en el caso de los movimientos de tierra y explanaciones al amparo de la competencia básica del Estado en materia de medio ambiente, dada la necesidad de preservar los valores propios del medio rural.
2. Con respecto a las parcelaciones, segregaciones u otros actos de división de fincas en cualquier clase de suelo, cuando no formen parte de un proyecto de reparcelación.
Existe silencio positivo, por cuanto el precepto es inconstitucional por invadir el Estado las competencias autonómicas.
23. (…) Por el contrario, la exigencia de silencio negativo en lo relativo a la división de fincas, cuya finalidad no es otra que comprobar el cumplimiento de las condiciones establecidas para su división, ya sea en suelo rural o urbanizado cuando no hay necesidad de equidistribución, vulnera las competencias autonómicas. Al carecer el Estado de título competencial, este inciso del apartado a) es inconstitucional. Lo propio sucede con el artículo 11.4 a) del texto refundido de la Ley de suelo y rehabilitación urbana, que lo reproduce.
b) Las obras de edificación, construcción e implantación de instalaciones de nueva planta.
Existe silencio negativo frente a obras de edificación de nueva planta. Es constitucional el establecimiento del silencio negativo.
23. (…) El apartado b) regula «las obras de edificación, construcción e implantación de instalaciones de nueva planta», con independencia de la situación del suelo. En el caso de la edificación, la Ley 38/1999, de ordenación de la edificación, establece una serie de requisitos básicos de la edificación destinados a garantizar la seguridad de las personas, el bienestar de la sociedad y la protección del medio ambiente (art. 3), al amparo del artículo 149.1.16, 21, 23 y 25 CE (disposición final primera), los mismos títulos que amparan al Estado para determinar, como especialidad ratione materiae, el carácter negativo del silencio de la autorización que exige para este tipo de uso del suelo.
Sin embargo no se regula el silencio respecto a las obras de edificación que no sean de nueva planta, lo que complica si cabe más, el este complejo régimen. Como no lo regula, entraría el juego del silencio positivo.
Con respecto a las obras de “construcción e implantación de instalaciones de nueva planta.”
La sentencia declara que el precepto es constitucional, y por lo tanto existe silencio negativo cuando se soliciten sobre suelo rural. Cuando se soliciten en suelo urbanizado, sensu contrario, este precepto no jugará y existirá silencio positivo, salvo que la Ley autonómica regule lo contrario.
23. (…) Es, por ello, que la regulación del silencio negativo no será inconstitucional, con base en el título competencial del artículo 149.1.23 CE, en los supuestos de «construcción e implantación de instalaciones» contemplado en el apartado b) pero solamente cuando las actividades y usos urbanísticos cuya autorización se solicita se lleven a cabo en suelo rural cuya transformación urbanística no esté prevista o permitida.
c) La ubicación de casas prefabricadas e instalaciones similares, ya sean provisionales o permanentes.
También la STC establece puntualizaciones que complican más si cabe, este rizar el rizo, estableciendo que sólo habrá silencio negativo cuando estas actuaciones se realicen sobre suelo rural. Sensu contrario, existirá silencio positivo cuando la solicitud se formule sobre suelo urbanizado, lo que complica más las cosas, por cuanto el suelo urbanizado no tiene comparativa automática a las clases del suelo, si bien por practicidad lo podemos equiparar al suelo urbano consolidado y al suelo de núcleo rural.
23. (...) Por la misma razón, el apartado c) que se refiere a «la ubicación de casas prefabricadas e instalaciones similares, ya sean provisionales o permanentes», con independencia de la situación del suelo, no será inconstitucional, con base en el título competencial del artículo 149.1.23 CE, solamente cuando la ubicación se lleve a cabo en suelo rural cuya transformación urbanística no esté prevista o permitida.
d) La tala de masas arbóreas o de vegetación arbustiva en terrenos incorporados a procesos de transformación urbanística y, en todo caso, cuando dicha tala se derive de la legislación de protección del dominio público.
Establece la sentencia:
23. Por último, el apartado d) contempla también dos supuestos que exigen un pronunciamiento diferenciado. Por una parte, la tala de masas arbóreas o de vegetación arbustiva en terrenos incorporados a procesos de transformación urbanística, en la medida en que se realiza sobre suelos cuya finalidad es convertirse en ciudad, nos remite de nuevo a un control de legalidad y adecuación al instrumento de planeamiento que rige dicha operación transformadora, sin que ello deba suponer una preterición total de los valores ambientales. En consecuencia este inciso resulta inconstitucional, al carecer el Estado de título competencial para fijar el sentido del silencio administrativo. También lo es, por tanto, el mismo inciso del artículo 11.4 d) del texto refundido de la Ley de suelo y rehabilitación urbana.Por otra parte, la tala de masas arbóreas o de vegetación arbustiva que se derive de la legislación de protección del dominio público tiene su encaje en la competencia estatal de procedimiento administrativo común, ex artículo 149.1.18 CE.
JURISPRUDENCIA. La STC 143/2017, de 14 de diciembre, declara inconstitucionales y nulos los incisos a los que se alude del art. 11.4 del TRLSRU en sus letras a) y d) en los términos establecidos por el fundamento jurídico 23, el inciso destacado de la letra b) y de la letra c) del apartado 4, por. Ref. BOE-A-2018-605.
En el mismo sentido, en cuanto a la constitucionalidad de las letras b) y c) del apartado 4, STC 75/2018, de 5 de julio. Ref. BOE-A-2018-11273
No obstante lo anterior, la LSG dispone en su art. 143.1 que “las licencias se otorgarán de acuerdo con las previsiones de la legislación y del planeamiento urbanístico”, y que “en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística”.
Este precepto es el que, en el orden práctico, se utilizará para negar con carácter general que opere el silencio administrativo positivo, salvo claro está, que el proyecto aportado con la solicitud de la licencia no contravenga la ordenación territorial o urbanística.
Esta posibilidad aparece refrendada por algunas sentencias, aunque niegan su concurrencia en el caso concreto, por ausencia de autorización o informe de otras administraciones, o por ser disconforme con el ordenamiento.
STSJ de Galicia de 20 de abril de 2017, sec. 2ª, rec. nº. 4322/2016: Cuarto.- (…) La remisión del expediente de concesión de licencia a la Administración autonómica a efectos del artículo 41 de la Ley 9/2002 estaba plenamente justificada al encontrarse las instalaciones proyectadas en terrenos situados en la zona de policía del dominio público hidráulico. Por ello la licencia (de obras) no podía obtenerse por silencio administrativo hasta que hubiese informado esa Administración.
STSJ de Galicia de 27 de abril de 2017, sec. 2ª, rec. 4123/2017: Primero.- (…)lo que también cabe referir al aspecto apuntado sobre supuesta adquisición de licencia de ocupación por silencio positivo, siendo con ocasión del examen del tema litigioso de fondo donde se podrán examinar y decidir las mencionadas cuestiones con valoración de los elementos fácticos concurrentes y aplicación interpretativa de la procedente normativa.
STSJ de Galicia de 10 de noviembre de 2016, sec. 2ª, rec. 4366/2016: Segundo.- (…) Existe también la STSJ, Contencioso sección 2 del 08 de octubre de 2015, Rec: 4288/2015, en que se decía que la recurrente nunca presentó un proyecto para que se le concediese licencia de actividad, lo que hace imposible su adquisición por silencio administrativo (…)
STSJ de Galicia de 23 de junio de 2016, sec. 2ª, rec. 4200/2016: Tercero.- (…) Por ello hay que concluir que la licencia solicitada no es conforme con la legalidad urbanística, y que por ello no era posible su adquisición por silencio administrativo positivo.
STSJ de Galicia de 9 de junio de 2016, sec. 2ª, rec. 4188/2016: Cuarto.- (…) al estar las construcciones a demoler en la zona de protección de un yacimiento arqueológico (un alfar romano), no es necesario acudir a la Ley de Patrimonio Cultural de Galicia para justificar la necesidad de esa intervención, pues la imponen las Normas Subsidiarias municipales en su artículo 2.3.1.1.7. Por ello, y dado lo dispuesto en el artículo 196.5, no era posible el otorgamiento de la licencia, y por lo tanto su adquisición por silencio, sin la autorización de dicha Administración.
STSJ de Murcia de 16 de abril de 2019, Secc: 2ª, Rec: 246/2018. Tercero.- (…) Finalmente decir que, tampoco operaría el silencio al no tener en cuenta la sentencia recurrida la consolidada doctrina establecida por la Jurisprudencia, destacando que, la Sala 3ª del Tribunal Supremo declara la imposibilidad de obtención por silencio de licencias o autorizaciones contra legem, no siendo suficiente, de cara a su obtención, el mero transcurso del plazo previsto en la norma para resolver. Así debemos destacar las siguientes sentencias de la misma Sala:
* STS 17 de octubre de 2007, afirmando que: "no compartimos la tesis de que una licencia urbanística, incluso en el caso de que lo solicitado sea disconforme con el ordenamiento jurídico con el que debe confrontarse, deba entenderse otorgada por silencio administrativo por el solo hecho de que haya transcurrido el plazo para resolver sobre ella
* STS 28 de enero de 2009 se pronuncia en los mismos términos, concluyendo que: "no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística"
* STS 25 de mayo de 2011 establece: "En el ámbito de las licencias urbanísticas, existe una constante legal que imposibilita la adquisición de licencias contra legem"-
* STS 26 de septiembre de 2013, mantiene la misma doctrina jurisprudencial que las anteriores sentencias.
Los TSJ se hacen eco de todas las sentencias del TS y las están aplicando a los supuestos enjuiciados.
Por ello, el único remedio ante la falta de resolución de expediente de solicitud de licencia por parte de un concello es acudir a litigio dando por hecho que existe silencio negativo, en el que, previa acreditación suficiente de que la actuación proyectada cumple con todos los requisitos de aplicación, se solicite que se dicte sentencia que acuerde la anulabilidad de la desestimación presunta por silencio de la licencia. Es obvio que el Concello en su contestación a la demanda, por mucho que pueda existir silencio positivo con el juego de las reglas del constitucional, no se va a oponer por este motivo.
Por último resaltar que el único remedio que le queda a los promotores ante la tardanza en la resolución de sus licencias, es reclamar a la administración los daños y perjuicios ocasionados por este retraso.
BIBLIOGRAFÍA: Guía práctica de responsabilidad patrimonial de la administración en urbanismo. José Ángel Oreiro Romar. Ed. iurisutilitas.es
Paulo López Porto. Abogado urbanista en www.lópezabogados.org
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