[586] ¿Hay que someter un estudio de detalle a consulta previa antes de su aprobación inicial?

Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Artículo 133. Participación de los ciudadanos en el procedimiento de elaboración de normas con rango de Ley y reglamentos.

1. Con carácter previo a la elaboración del proyecto o anteproyecto de ley o de reglamento, se sustanciará una consulta pública, a través del portal web de la Administración competente en la que se recabará la opinión de los sujetos y de las organizaciones más representativas potencialmente afectados por la futura norma acerca de:

a) Los problemas que se pretenden solucionar con la iniciativa.

b) La necesidad y oportunidad de su aprobación.

c) Los objetivos de la norma.

d) Las posibles soluciones alternativas regulatorias y no regulatorias.

2. Sin perjuicio de la consulta previa a la redacción del texto de la iniciativa, cuando la norma afecte a los derechos e intereses legítimos de las personas, el centro directivo competente publicará el texto en el portal web correspondiente, con el objeto de dar audiencia a los ciudadanos afectados y recabar cuantas aportaciones adicionales puedan hacerse por otras personas o entidades. Asimismo, podrá también recabarse directamente la opinión de las organizaciones o asociaciones reconocidas por ley que agrupen o representen a las personas cuyos derechos o intereses legítimos se vieren afectados por la norma y cuyos fines guarden relación directa con su objeto.

3. La consulta, audiencia e información públicas reguladas en este artículo deberán realizarse de forma tal que los potenciales destinatarios de la norma y quienes realicen aportaciones sobre ella tengan la posibilidad de emitir su opinión, para lo cual deberán ponerse a su disposición los documentos necesarios, que serán claros, concisos y reunir toda la información precisa para poder pronunciarse sobre la materia.

4. Podrá prescindirse de los trámites de consulta, audiencia e información públicas previstos en este artículo en el caso de normas presupuestarias u organizativas de la Administración General del Estado, la Administración autonómica, la Administración local o de las organizaciones dependientes o vinculadas a éstas, o cuando concurran razones graves de interés público que lo justifiquen.

Cuando la propuesta normativa no tenga un impacto significativo en la actividad económica, no imponga obligaciones relevantes a los destinatarios o regule aspectos parciales de una materia, podrá omitirse la consulta pública regulada en el apartado primero. Si la normativa reguladora del ejercicio de la iniciativa legislativa o de la potestad reglamentaria por una Administración prevé la tramitación urgente de estos procedimientos, la eventual excepción del trámite por esta circunstancia se ajustará a lo previsto en aquella.

Comprobado que no hay jurisprudencia sobre la cuestión motivo de debate entendemos que los puntos que deben quedar claros para dar una respuesta a la misma son los siguientes:

1. Efectivamente todo instrumentos de planeamiento tiene carácter de reglamento, eso esta absolutamente claro en la jurisprudencia.

2. El art. 133 de la Ley 39/2015 tiene carácter básico, y por tanto se aplica a todas las Administraciones Públicas, y también a los Ayuntamientos, cuando elaboren reglamentos.

3.Si bien para hacer una adecuada interpretación de la aplicación de la consulta previa a los Estudios de Detalle hay que tener en cuenta dos cuestiones: por un lado, el fin que se pretende conseguir, y por otro lado las especialidades del procedimiento de aprobación del planeamiento urbanístico que en el caso de Andalucía vienen recogidas en la LOUA. 

En cuanto al fin que se pretende conseguir con la consulta previa que se recoge en el art. 133 de la Ley 39/2015, efectivamente es la participación de los ciudadanos en la elaboración de los reglamentos. Así lo aclara la exposición de motivos de la Ley 39/2015 en los siguientes términos:

"Junto con algunas mejoras en la regulación vigente sobre jerarquía, publicidad de las normas y principios de buena regulación, se incluyen varias novedades para incrementar la participación de los ciudadanos en el procedimiento de elaboración de normas, entre las que destaca, la necesidad de recabar, con carácter previo a la elaboración de la norma, la opinión de ciudadanos y empresas acerca de los problemas que se pretenden solucionar con la iniciativa, la necesidad y oportunidad de su aprobación, los objetivos de la norma y las posibles soluciones alternativas regulatorias y no regulatorias.”

En cuanto a las especialidades del procedimiento de elaboración de los planes urbanísticos, hemos de tener en cuenta que es competencia de las CCAA regularlo en desarrollo de las bases que se establecen en la normativa estatal, en este caso en la Ley 39/2015.

En uso de esa competencia la Comunidad Autónoma de Andalucía por ejemplo ha regulado el procedimiento de elaboración de los planes dando la opción de elaborar avances que se publican y tienen la misma función que la consulta previa, si bien solo es preceptivo en el caso de los PGOU:

Artículo 29 Avances de los instrumentos de planeamiento 

1. Las Administraciones y las entidades públicas competentes para formular los instrumentos de planeamiento podrán elaborar Avances de los mismos en los que definan los criterios, objetivos, alternativas y propuestas generales de la ordenación que sirvan de orientación para su redacción. En todo caso será preceptiva la elaboración de Avances en la redacción de los Planes Generales de Ordenación Urbanística o de sus revisiones totales.

La cuestión estaría en determinar si tras la aprobación de la Ley 39/2015 hay que entender que el avance o consulta previa habría que hacerlo en todos los instrumentos de planeamiento o sigue en vigor la literalidad de la LOUA.

4. Ha de entenderse que sigue en vigor la literalidad de la legislación autonómica, en el caso de Andalucia, la LOUA por dos razones:

a. La especial naturaleza de los instrumentos de planeamiento de desarrollo hace, que se pueden elaborar a instancia de parte, y en ese caso la consulta previa no es viable puesto que la redacción del instrumento se presenta por un particular para su tramitación. Nótese que el art. 133 de la Ley 39/2015 habla de consulta previa antes de la elaboración del proyecto o anteproyecto del reglamento, y aquí el documento viene ya dado por el administrado. 

Cuando el planeamiento se aprueba a instancia de parte la información pública garantiza igualmente la participación de todos. Antes de esa información pública los trámites que se llevan a cabo tienen por objeto verificar la adecuación del documento antes de someterlo a público conocimiento para su aprobación. 

b. La falta de consulta previa en estos casos no sería nunca un vicio de nulidad. En efecto la jurisprudencia ampliamente viene destacando que los fallos de procedimiento, cuando se refieren a la ausencia de un trámite, no constituyen un vicio de nulidad (art. 62.1.e de la Ley 30/92, ahora 47.1.e de la Ley 39/2015), sino que solo la falta total o absoluta del procedimiento determina la nulidad, o bien de un trámite que por su esencialidad deba equipararse a la falta de procedimiento.

Es asimismo doctrina jurisprudencial consolidada que en el caso de la falta de un trámite destinado a dar audiencia y participación, no puede entenderse que haya vicio en el procedimiento, si existieron otros trámites que igualmente permitieron la participación. En este caso el Estudio de Detalle se tiene que someter a información pública, con lo que la transparencia y participación esta asegurada.

Entendemos en consecuencia que no es necesario someter a consulta previa un Estudio de Detalle que se presenta por un particular, si el procedimiento para su aprobación se tramita de forma correcta y con la preceptiva información pública.

Eloísa Pérez Andrés
Profesora Universidad Pablo de Olavide

Pérez Moreno | Abogados