POSIBILIDAD DE NO ESTABLECER UN CRITERIO DE PRECIO EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA DE UN SERVICIO INTELECTUAL DE ARQUITECTURA O URBANISMO
Se realiza la presente nota jurídica ante la continua atención del Consejo Andaluz a las cuestiones de aplicación de la Ley de Contratación Pública. Ahora se plantea, dentro de las medidas jurídicas que se vienen analizando para que en la contratación pública de los servicios de arquitectura prime verdaderamente la calidad, analizar las posibilidades de no establecer como criterio de adjudicación la reducción sobre un precio dado en las licitaciones de los servicios de arquitectura, que se consideran por la Ley de Contratos del Sector Público como prestación intelectual.
En los modelos de pliegos que se elaboraron por este Consejo tras la entrada en vigor de la nueva Ley en 2017, ya se minimizó el precio a un 25% como máximo del baremo de las licitaciones, no obstante, en virtud de las novedades introducidas por la Ley estatal 9/2022, de 14 de junio, de Calidad de la Arquitectura, que ha sido aprobada por las Cortes Generales el pasado 14 de junio de 2022, que fue Publicada en BOE nº 142 el 15 de junio de 2022, entrando en vigor, se está considerando la posibilidad de establecer un precio fijo en las licitaciones de servicios de arquitectura, limitando a criterios de calidad en la contratación de servicios que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual como son los servicios de arquitectura.
El art.145 de la Ley de Contratos del Sector Público es el que regula los criterios de adjudicación. Dicho precepto hay que analizarlo ahora en el caso de servicios de arquitectura bajo el prisma de la nueva Ley estatal de Calidad de la Arquitectura.
Esta transcendente Ley de Calidad de la Arquitectura pone de relieve la dimensión pública esencial y la utilidad social que desempeña la Arquitectura y el Urbanismo, y por ello se consagra en ese texto normativo la consideración de la misma como un bien de interés general.
Ahora, según esta Ley existe, por tanto, una inserción obligada del principio de calidad de la arquitectura en la contratación pública. En los pliegos de contratación pública de procedimientos relativos a la adjudicación de contratos de arquitectura, deberán necesariamente incluirse y tomarse en consideración dichos criterios de calidad de manera muy destacada, cuya ponderación y cuantificación tendrán que efectuar los órganos de contratación en función del propio objeto del contrato y de las prestaciones del mismo.
En este mismo sentido, ya se había considerado la necesidad de tener en cuenta la calidad de la arquitectura en diversas Directivas Europeas, entre ellas podemos citar la Directiva del Consejo de 10 de junio de 1985 para el reconocimiento mutuo de diplomas, certificados y otros títulos en el sector de la arquitectura, que incluye medidas destinadas a facilitar el ejercicio efectivo del derecho de establecimiento y de la libre prestación de servicios, la Directiva 2005/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de septiembre de 2005 relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales, y especialmente con relación al planeamiento urbanístico es de interés destacar la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, donde claramente se hace referencia a la necesaria protección del medio ambiente y entorno urbano incluida la planificación urbana y rural por razones de interés general. También es de sumo interés para la interpretación de la normativa aplicable la Declaración Institucional relativa al reconocimiento de la arquitectura como Bien de Interés General, aprobada por el Parlamento de Andalucía en sesión celebrada el día 6 de abril de 2022, donde entre sus objetivos se encuentran:
“b) Promover la defensa y el fomento de la calidad de la arquitectura como bien de interés general, en defensa de dicho bien común, en el ámbito de competencias de la Comunidad Autónoma andaluza.
c) Establecer los criterios en base a los cuales las administraciones públicas deben proteger y fomentar la calidad en la arquitectura, sentando las bases para un ejercicio responsable de la misma, que fomente la expresión arquitectónica artística y creativa, que genere calidad y valor arquitectónicos para disfrute de los ciudadanos, enriqueciendo el patrimonio cultural arquitectónico y urbano de nuestras ciudades y territorios.”
La Administración debe garantizar por tanto en servicios de arquitectura y urbanismo que el precio será un factor claramente minoritario en la adjudicación, y nunca decisivo.
Incluso consideramos que el art.145.2 permite interpretar que el factor precio podría eliminarse a cambio de la rentabilidad o el coste del ciclo de vida: Los criterios cualitativos deberán ir acompañados de un criterio relacionado con los costes el cual, a elección del órgano de contratación, podrá ser el precio o un planteamiento basado en la rentabilidad.
Por tanto, para el caso en que la cantidad establecida provenga por ejemplo de una subvención ya fijada y presupuestada por la Administración, el interés de la Administración contratante no es que se reduzca el precio sino que se aumente la calidad y para ello se ha debe considerar que mejor que introducir el factor precio, se podría introducir la posibilidad de establecer mejoras para la actividad que se contrata, con lo que se obtendría una mayor rentabilidad de la contratación para el interés público de que se trata.
Además, esta interpretación sería coherente con la exigencia que ha de tenerse en cuenta según lo previsto en el apartado 4 de dicho art.145, que indica: "Los órganos de contratación velarán por que se establezcan criterios de adjudicación que permitan obtener obras, suministros y servicios de gran calidad que respondan lo mejor posible a sus necesidades; y, en especial, en los procedimientos de contratos de servicios que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual, como los servicios de ingeniería y arquitectura."
Esta opción sería además una posibilidad previa a la aplicación del Concurso de Proyectos con Jurado del art.183 de la Ley de Contratos del Sector Público, que indica que cuando el objeto del contrato de servicios que se vaya a adjudicar se refiera a la redacción de proyectos arquitectónicos, de ingeniería y urbanismo que revistan especial complejidad los órganos de contratación deberán aplicar las normas de este tipo de Concurso en el que solo hay criterios de calidad.
A nadie se le escapa que la elaboración, por ejemplo, de un Plan General para un Ayuntamiento debería siempre considerarse un trabajo de gran complejidad intelectual, pues a las pruebas nos remitimos de lo trascendente que es para un Ayuntamiento su elaboración, siendo una de las herramientas normativas más importantes, si no la más importante que una Corporación Municipal posee para decidir el futuro de su localidad desde un punto de vista social, económico, ambiental y, por supuesto, urbanístico o territorial.
En la propia LCSP, regulado en los artículos 183 a 187 de la LCSP encontramos este supuesto en el que el precio o el coste económico no entra en juego ni se tiene en cuenta a la hora de valorar las ofertas de los licitadores, el concurso de proyectos contempla normas especiales al respecto, de aquellos procedimientos que tienen por objeto la obtención de planos o proyectos principalmente en los campos de la Arquitectura, el Urbanismo, la Ingeniería y el procesamiento de datos, como dispone el ya referido artículo 183.1 de la propia LCSP.
Así, en el artículo 184 de la LCSP, en su apartado tercero, se dispone que en los concursos de proyectos “la valoración de las propuestas se referirá a la calidad de las mismas, y sus valores técnicos, funcionales, arquitectónicos, culturales y medioambientales”. No se habla para nada en ningún caso del precio o coste económico de la oferta, ni se prevé ninguna licitación al respecto.
En ese sentido la Ley de Calidad de la Arquitectura ha modificado el precepto para aclarar que: A efectos de estimar la especial complejidad de un proyecto, el órgano de contratación podrá tomar en consideración la existencia de condicionantes técnicos, medioambientales, paisajísticos, funcionales, urbanísticos o de otra índole que precisen de una especial respuesta, innovación u originalidad en aras a obtener prestaciones de gran calidad.
A nadie se le escapa que la elaboración, por ejemplo, de un Plan General para un Ayuntamiento debería siempre considerarse un trabajo de gran complejidad intelectual, pues a las pruebas nos remitimos de lo trascendente que es para un Ayuntamiento su elaboración, siendo una de las herramientas normativas más importantes, si no la más importante que una Corporación Municipal posee para decidir el futuro de su localidad desde un punto de vista social, económico, ambiental y, por supuesto, urbanístico o territorial.
Pero sin perjuicio de poder valorar la necesidad de generalizar en muchos casos los Concursos de Proyectos, con carácter general debemos valorar como una cuestión trascendente si cabe establecer en los procedimientos de adjudicación que contempla la Ley 9/2017, que el precio del contrato se establezca como un coste de carácter fijo, de tal manera que la competencia entre los licitadores, tenga por objeto criterios de calidad de la oferta o prestación objeto del contrato y otros criterios cualitativos, sin que por tanto el precio entre en la valoración.
Ha de advertirse que no se trata, como en ocasiones se dice, de prescindir del precio en la adjudicación del contrato. Naturalmente, el precio va a estar fijado en los pliegos del procedimiento de adjudicación y por tanto, va a estar determinado. No puede olvidarse que el precio es un elemento constitutivo esencial del contrato público y que así lo dispone el artículo 102 de la LCSP cuando señala que “los contratos del sector público tendrán siempre un precio cierto”.
Lo que se trata es de, si una vez fijado el precio del contrato, cabe valorar criterios cualitativos a los que se refiere esencialmente el artículo 145 de la LCSP, referidos a la oferta o propuesta y por tanto, sacar el precio como componente económico de la valoración y ponderación de los criterios de adjudicación del contrato. El precio estará pues predeterminado por el órgano de contratación y no tendrán los licitadores que establecer una competencia, que será siempre a la baja, sobre ese precio, establecido como coste fijo.
Competirán los licitadores y se adjudicará el contrato en función de los criterios de adjudicación establecidos, sin tomar por tanto en esa ponderación el componente económico del precio.
La Directiva 2014/24/UE que ha sido traspuesta por la Ley 9/2017, da una respuesta plenamente favorable a la cuestión planteada. Así, el artículo 67.2.c), apartado 2º de dicha Directiva dispone literalmente:
“El factor coste también podrá adoptar la forma de un precio o coste fijo, sobre la base del cual los operadores económicos compitan únicamente en función de criterios de calidad”.
Es inequívoco el precepto de la Directiva Comunitaria y tiene su razón de ser en que el mismo artículo 67, alude al precio “o coste” y se remite al cálculo del coste del ciclo de vida, que se regula en el artículo 68 de la misma Directiva. Y es congruente el precepto de la Directiva Comunitaria, con lo que menciona el preámbulo de la misma, en el sentido de que se fomenta “una mayor orientación hacia la calidad de la contratación pública”. Y de ahí que el precio se vincule al coste del servicio y se aluda y se mencione como criterio esencial “la mejor relación calidad-precio”, utilizando esta terminología distinta a la que se venía empleando de “oferta económicamente más ventajosa”.
La regulación de la LCSP en este aspecto no contiene una disposición similar a la del artículo 67 de la citada Directiva Comunitaria 2014/24/UE, pero tampoco contiene una prohibición expresa al respecto.
En correspondencia a esa previsión podemos destacar algunas ley autonómica, en concreto la Ley Foral de Contratos Públicos de Navarra, Ley 2/2018 de 13 de abril, en cuyo el artículo 64, cuando se refiere a los criterios de adjudicación de los contratos, establece tres sistemas al respecto:
a) atender únicamente relacionados con la mejor relación coste-eficacia;
b) atender a criterios relacionados con la mejor relación coste-eficacia, junto con criterios cualitativos, que permitan identificar la oferta que presenta la mejor relación calidad precio; y
c) “atendiendo únicamente a criterios cualitativos, en cuyo caso el factor coste, adoptará la forma de un precio fijo”.
Las prescripciones de la Directiva Comunitaria 2014/24/UE permiten sostener que no hay objeción o impedimento normativo para poder establecer en un procedimiento de adjudicación, referido a contratos de Arquitectura y Urbanismo, que tenga por objeto prestaciones de carácter intelectual, en el que la calidad y los criterios de calidad han de ser determinantes, que el precio se establezca como un coste fijo y sobre la base del mismo, los licitadores compitan por criterios de calidad.
Así pues, está expresamente contemplado en dicha norma autonómica un precepto que recoge el sistema que estamos analizando y que reproduce de forma casi idéntica el artículo 67.2.c), apartado 2, de la Directiva 2014/24/UE, que antes ha sido mencionada.
Ahora bien, si se tiene en cuenta que en la Ley 9/2017 -como anteriormente se expuso- , el precio ha de fijarse en el momento de determinar el presupuesto base de licitación (artículo 102.3 de la LCSP), y éste como expresamente ahora determina el artículo 100 de la misma LCSP, ha de contener y desglosar en el pliego de cláusulas administrativas particulares “los costes directos e indirectos y otros eventuales gastos calculados para su determinación”, necesariamente el precio vendrá determinado por estos criterios objetivos, entre los que se incluyen todos los costes de ejecución del contrato, con el margen de beneficio empresarial y además, atendiendo al precio general de mercado.
De estas consideraciones, debe extraerse la conclusión de que el precio o coste tiene que estar adecuadamente determinado y fijado en los pliegos de la licitación, conforme a los parámetros normativos señalados.
Por tanto, se establece como un precio o coste fijo, que responde a las necesidades del contrato y que ha de ser adecuado para su cumplimiento, conforme a esta correcta estimación de su importe, como prescribe el apartado 3 del artículo 102 de la LCSP.
Efectuando una interpretación sistemática de los preceptos legales mencionados, y con fundamento en las prescripciones de la Directiva Comunitaria 2014/24/UE, permiten sostener que no hay objeción o impedimento normativo, para poder establecer en un procedimiento de adjudicación, referido a contratos de Arquitectura y Urbanismo, que tenga por objeto prestaciones de carácter intelectual, en el que la calidad y los criterios de calidad, como antes se expuso, han de ser determinantes, que el precio se establezca como un coste fijo y sobre la base del mismo, los licitadores compitan por criterios de calidad.
Desaparecerían todas las prácticas -ciertamente viciosas y perjudiciales para el interés público-, de bajas en los precios, que luego hacen inviable el cumplimiento adecuado del contrato y generan prácticas de corrupción, encarecimiento de costes, de modificados injustificados de proyectos y en definitiva, se incumple la finalidad básica de orientar la contratación para obtener servicios de “gran calidad”, como expresamente establece la LCSP.
En este sentido, en el documento “50 criterios de calidad y excelencia para la prestación del servicio, que aporta valor en la contratación pública” (Club Excelencia en Gestión), se alude precisamente a que la valoración “calidad/precio” para servicios de alto nivel en criticidad en calidad (entre los que se encuentran contratos complejos y que comprendan servicios básicos de prestaciones directas a la ciudadanía, encajan aquí los contratos de servicios de Arquitectura, Ingeniería y Urbanismo), que además tienen un carácter complejo, cabe establecer tres formas para potenciar la valoración de la calidad:
1) que no se valore el precio y se compita por calidad y otros criterios;
2) dar poca ponderación al precio;
3) utilizar una fórmula que atenúa en puntos el impacto del precio.
Así pues, se admite expresamente el sistema de no valorar el precio y competir por criterios de calidad.
En la misma línea, Francisco Blanco López, en el Capítulo 33 “Los criterios de adjudicación en la contratación pública estratégica”, dentro de la obra monográfica “Estudio sistemático de la Ley de Contratos del Sector Público”, bajo la dirección del Catedrático José Mª Gimeno Feliu (Thomson-Aranzadi 2018), sostiene que una vez determinado el presupuesto base de licitación “no tiene lógica ninguna que realizados esos cálculos contenidos en el presupuesto máximo, el propio órgano de contratación diseñe la selección de la mejor oferta a partir de dar al precio ofrecido más bajo por las empresas una ponderación elevada”. Y añade que ello “atenta al sentido común”, toda vez que si el presupuesto máximo de licitación desglosa los costes directos e indirectos, no tiene sentido que “quiera obtenerse un precio más bajo como criterio básico de selección”.
Estas afirmaciones, que además encuentran fundamento normativo como se ha visto, tienen una especial proyección en el ámbito de la contratación de servicios de Arquitectura y Urbanismo, toda vez que si existe un sistema de costes adecuado y en base al mismo el órgano de contratación fija el precio, no tiene ningún sentido ni fundamento desde la óptica del interés público y de satisfacer las necesidades del contrato, que se tenga que licitar por precios a la baja, lo que por otra parte haría innecesaria toda la regulación, que no deja de ser compleja, de las ofertas anormalmente bajas, que se contiene en el artículo 149 de la misma LCSP. Y desaparecerían todas las prácticas -ciertamente viciosas y perjudiciales para el interés público-, de bajas en los precios, que luego hacen inviable el cumplimiento adecuado del contrato y generan prácticas de corrupción, encarecimiento de costes, de modificados injustificados de proyectos y en definitiva, se incumple la finalidad básica de orientar la contratación para obtener servicios de “gran calidad”, como expresamente establece la LCSP.
En Sevilla a 17 de noviembre de 2023.
Asesoría Jurídica del Consejo Andaluz de Colegios Oficiales de Arquitectos.
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